Através deste texto queremos apresentar um resumo dos principais aspectos jurídicos relacionados às startups, com a intenção de oferecer aos leitores e empreendedores um panorama geral dos cuidados jurídicos que devem ser observados quando do lançamento e desenvolvimento de um empreendimento.
Primeiramente, devemos reconhecer que startups são empresas como quaisquer outras, mas com certas peculiaridades e necessidades mais específicas.
Além disso, apesar de ser uma empresa em estágio inicial de desenvolvimento, é um negócio que não está isento das devidas responsabilidades empresariais, societárias, administrativas, tributárias, trabalhistas, civis, previdenciárias, penais, dentre outras.
Entretanto, temos visto que na prática, seja por desconhecimento, por falta de assessoria jurídica adequada, ou até mesmo por opção pensada e com assunção dos respectivos riscos, muitas startups ignoram ou gerem mal suas questões jurídicas. O que se vê é que muitas dessas empresas optam por, consciente ou inconscientemente, deixar essas questões jurídicas de lado por conta da burocracia sufocante que normalmente está ligada às soluções legais, ou até mesmo para evitar os custos inerentes aos serviços jurídicos, uma vez que se tratam de empresas em estágio inicial, que não têm, de fato, o aporte financeiro suficiente para arcar com esses serviços, com o nível e especialização adequados às suas reais necessidades.
Mas os riscos existem, e podem não só custar caro para a empresa, como até serem fatais.
Nesse sentido, é muito importante contar com uma assessoria jurídica, que entenda as necessidades e as possibilidades das startups para orientá-las em sua constituição e desenvolvimento, de forma que o empreendimento não fique descoberto em suas obrigações legais, não caminhe em uma informalidade que pode vir a prejudicar e até a afundar o negócio no futuro, e que tudo isso seja feito da forma menos custosa possível.
Uma startup bem planejada e estruturada tende a crescer substancialmente. E parte do planejamento desse potencial crescimento envolve, justamente, a existência de documentos legais que a salvaguardem de maiores riscos. Assim, são necessidades básicas de uma empresa startup, por exemplo: contratos bem elaborados (incluindo-se, minimamente, Estatuto ou Contrato Social de abertura, contratos de parceria, contratos de prestação de serviço, contratos de fornecimento, contratos de trabalho, contratos de confidencialidade, “Termos de Uso”, etc.), boas práticas de Gestão, Governança, Compliance, e de Propriedade Intelectual, bem como adoção de políticas corporativas consolidando essas boas práticas.
Um aspecto muito importante para o bom desenvolvimento das startups é também o relacionamento com os investidores. E aqui, novamente, encontramos a fundamental importância de uma boa assessoria jurídica, seja para que o investidor tenha boa impressão da empresa que possui adequado suporte jurídico (sendo esse jurídico interno ou externo), seja para elaborar, analisar e negociar contratos com fundos de investimento (Private Equity, Venture Capital, Equity Crowdfunding) ou com investidores-anjos, seja, ainda, auxiliando o empreendedor na sua entrada em um mercado bastante regulado, se for o caso.
Em suma, uma proteção jurídica de qualidade, além de mitigar riscos, auxilia na estruturação e solidez empresarial, agrega valor a um negócio inovador.
No tocante ao processo de obtenção de financiamento para que a startup possa se estruturar financeiramente e se desenvolver, há um caminho comum que costuma ser seguido pelos empreendedores que consiste, basicamente, nas seguintes etapas: (a) assinatura de um Term Sheet ou Carta de Intenções (Letter of Intent ou LOI), (b) assinatura de um acordo de confidencialidade (NDA – Non Disclosure Agreement); (c) processo de auditoria (Due Diligence); e (d) assinatura de um instrumento de investimento propriamente dito.
Trataremos abaixo de cada um desses documentos individualmente.
a) Term Sheet
O Term Sheet, ou Carta de Intenções, tem como objetivo estabelecer as principais premissas que irão guiar a elaboração do contrato de investimento que será celebrado. Trata-se de um contrato preliminar que dispõe de forma genérica sobre as cláusulas básicas que deverão constar no instrumento de investimento a ser celebrado ao final.
b) NDA – Non Disclosure Agreement
Passada essa fase inicial do Term Sheet, chega-se à fase em que o empreendedor começa a precisar compartilhar com o possível investidor dados como métricas, projetos, ideias, documentos jurídicos, estratégias, etc. Como forma de a startup evitar a utilização indevida dessas informações e até mesmo para fins de concorrência, a empresa deve fazer um acordo de confidencialidade, mais conhecido como NDA – Non Disclosure Agreement, para garantir a confidencialidade do que passará a ser tratado em reuniões e encontros.
Essa proteção é especialmente importante quando o investidor é até mesmo um concorrente do empreendedor.
c) Due Diligence
A Due Diligence consiste, então, no compartilhamento de informações e documentos, e na auditoria legal, contábil, financeira e tecnológica, com o intuito de conhecer a saúde da startup. É uma etapa muito importante para o investidor, pois é a partir dessas informações que ele decidirá efetivamente se embarcará no projeto da startup ou não. A depender das informações existentes, portanto, as negociações podem se encerrar nessa etapa.
Nessa fase de Due Diligence, já contar com uma boa e experiente assessoria jurídica constante auxilia significativamente na atratividade da startup.
d) Assinatura do Contrato de Investimento
Passada a Due Diligence e estando o investidor confortável para investir na startup, o instrumento de investimento pode adotar diversas formas, a depender da transação que pretende realizar. Alguns instrumentos comumente utilizados são o mútuo conversível, o contrato de compra e venda de quotas ou ações (Share Purchase Agreement – SPA), contrato de troca de quotas ou ações (Share Exchange Agreement), opção de compra, contrato de participação (investimento-anjo), contrato ou acordo de investimento, entre outros.
A constituição formal de uma empresa, já desde o seu início, é de relevada importância, não só para garantir que a empresa operará na “legalidade” desde o começo de seu funcionamento, como também para garantir proteção aos sócios e aumentar a atratividade de investidores.
Desta forma, primeiramente há que se optar por um tipo societário, o que é objeto de diversos questionamentos por parte dos empreendedores, seja por haverem diferentes níveis de proteção que cada tipo societário, seja pelos entraves burocráticos de cada tipo, ou ainda pelos custos de manutenção de cada um.
De qualquer forma, a escolha tem reflexos não só no campo jurídico e no nível de responsabilização dos sócios, mas também em questões administrativas como atratividade do tipo societário para captação de recursos, flexibilidade administrativa, possibilidade de adoção de regimes tributários diferenciados, níveis de regulação, regras de constituição e dissolução, dentre outros.
Na prática, o principal dilema do empreendedor ainda se resume em ter que optar entre Sociedade Anônima e Limitada, e quatro grandes fatores devem ser considerados nesta escolha:
a) Estrutura do Capital e Escalada da Empresa;
b) Organização e Governança;
c) Desafios para a Entrada e Saída de Sócios; e
d) Custos da Empresa Nascente.
Empresas que optem por operar na informalidade, mesmo não sabendo dos riscos a que estão expostas, podem proteger minimamente as relações jurídicas entre sócios e colaboradores, através de um memorando de entendimentos (MOU – Memorandum of Understanding) para pré-constituição da empresa, bem como para demonstrar um pouco de estrutura organizacional, o que pode ser útil para atrair investimentos.
Cabe lembrar que a adoção do Memorando de Entendimentos não é possível para todo e qualquer negócio, uma vez que alguns setores são regulados, e exigem a plena formalização da empresa para que possa operar, a exemplo das que atuam no mercado financeiro, como as “fintechs”.
A escolha do regime tributário da startup é um fator importante que deve ser levado em conta quando da constituição formal da empresa, bem quando da escolha do seu tipo societário, porque definir a forma de recolhimento de tributos faz com que uma empresa possa ter que adotar, como exigência fiscal, estruturas de Governança mais robustas no futuro.
Além disso, alíquotas também variam de acordo com o regime tributário escolhido. Para as startups, o SIMPLES NACIONAL é o regime mais atrativo, por ser uma forma simplificada e facilitada de apuração e recolhimentos de alguns tributos incidentes sobre operações empresariais. É aplicável às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) e foi previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Abrange tributos de todos os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), abrangendo os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica, sendo tudo recolhido via documento único de arrecadação (DAS), e com alíquotas diferenciadas.
Ocorre que adoção do SIMPLES exige o cumprimento de alguns requisitos: é aplicável somente para Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP). É considerada ME a empresa que é uma EIRELI ou um Empresário Individual, que aufere, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00. A EPP, por sua vez, pode ser uma sociedade empresária, simples, EIRELI ou empresário individual, e que aufere, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e inferior a R$ 4.800.000,00. Além disso, nos termos da Lei Complementar 123 de 2006, não poderão se beneficiar do SIMPLES:
(a) a pessoa jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
(b) cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, e com receita bruta global que ultrapasse o limite acima;
(c) a pessoa jurídica que participe do capital de outra pessoa jurídica;
(d) a pessoa jurídica constituída sob a forma de S.A. (Sociedade Anônima), dentre outras limitações, a serem analisadas caso a caso.
Ultrapassando os limites e requisitos acima descritos, a startup deverá, então, ser submetida à tributação normalmente imposta a todas as empresas que não sejam ME nem EPP, de forma que, no que diz respeito ao Imposto de Renda (IR), por exemplo, terão fazer sua apuração pelo Lucro Real (para PJs que auferem receita superior a R$ 78.000.000,00 no ano calendário, e obrigatório para empresas financeiras, como as Fintechs), ou pelo Lucro Presumido, que toma por base um lucro presumido e é aplicável a PJs que tenham auferido valor igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 no ano-calendário.
No estágio inicial, as startups costumam ter dois tipos de colaboradores: os que atuam de maneira mais pontual, como mentores, anjos, advisors, prestadores de serviço em geral, dentre outros, normalmente remunerados com quotas ou ações; e de outro lado estão os empreendedores de fato, que se dedicam com maior intensidade e dedicação ao sucesso da empresa.
Como há coexistência de expectativas, métodos de trabalho, personalidades e funções, é fundamental que todas essas relações sejam cuidadas juridicamente, para que o empreendedor evite conflitos indesejáveis no futuro.
Após seu lançamento, e início das atividades, normalmente surge a necessidade de a empresa passar a possuir sua própria mão de obra, trabalhadores propriamente ditos, havendo diversas formas e possibilidades de contratação, tais como: contrato de prestação de serviços, contrato CLT, contrato de Vesting (promessa de participação societária), e trabalho intermitente.
A opção por uma ou outra forma dependerá do momento em que a startup se encontra: se está em seus early stages e opera com estruturas ainda muito informais e temporárias, ou se já está em um growth stage, já conseguindo e precisando de uma estrutura mais formal, firme e fixa de colaboradores.
Em uma fase inicial, o envolvimento dos parceiros e colaboradores se dará muito mais em função da aposta na ideia e no projeto do investidor, do que por uma eventual relação de emprego, sem contar que a empresa muito provavelmente nem terá o capital necessário para custear contratações CLT.
Desta forma, nesse momento, deve-se privilegiar o estabelecimento de contratos que descaracterizem eventuais relações trabalhistas ou societárias, como contratos de prestação de serviços, até mesmo de pessoas jurídicas constituídas por pessoas físicas para esses fins.
Entretanto, cabe o lembrete: se presentes os requisitos da relação de emprego, a contratação via Contrato de Trabalho regido pela CLT é mandatório e, do contrário, “o barato pode sair caro”. Em uma eventual reclamação trabalhista, podem ser imputados não apenas o recolhimento dos tributos e contribuições eventualmente aplicáveis (inclusive previdenciárias), com esses valores acrescidos de multa e juros.
A propriedade intelectual é um bem intangível da empresa, que resulta da criatividade, inovação, know how, e sua reputação. É também representativa de um dos pilares básicos de sucesso de uma startup, atraindo vantagem competitiva e investimentos.
Dessa forma, é imperioso e fundamental que haja a devida proteção legal desse ativo intangível, pois, caso não haja, os competidores da startup poderão livremente se apropriar de ou copiar as peculiaridades da empresa, seus produtos, processos e ideias. Além disso, como também mencionado acima, ter seu ativo intangível protegido demonstra seriedade e solidez, o que representa maior Governança e acaba por atrair investimentos (melhores e maiores) e facilitar aprovações em due diligences.
Há alguns pontos de atenção no tocante ao Direito de Propriedade Intelectual, que merecem destaque, e que precisam ser providenciados:
(a) Realizar o registro de domínios, marcas, softwares e patentes;
(b) Estabelecer os Termos de Uso;
(c) Possuir Políticas de Privacidade e Proteção de Dados;
(d) Cuidar do Compliance Digital (Lei de Proteção Geral de Dados – Lei 13.709 de 2018); e
(e) Quando da realização de Transferência de Tecnologia, realizar o respectivo contrato, com suporte jurídico.
Essas são as nossas considerações introdutórias e gerais sobre o arcabouço jurídico que circunda as startups, seu início, desenvolvimento e crescimento sustentado.
Esperamos ter apresentado esses conceitos de forma que esse texto sirva para transmitir, de forma didática, uma ideia básica do trabalho necessário para um suporte jurídico sustentado às startups.
Camila Peixoto Olivetti Regina
