São frequentes as dúvidas e confusões sobre guarda, poder familiar, e regime de convivência entre pais que não estão mais juntos como casal, mas que possuem filhos em comum.
Esses entendimentos equivocados acabam por gerar discussões e confusões. Assim, confiram abaixo alguns conceitos e explicações básicos:
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), determina que o poder familiar (dever dos pais de sustento, guarda e educação dos filhos menores) será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe. Assim, a princípio, compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar.
Como diz o artigo 33 do ECA, a guarda refere-se à obrigação de prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. Assim, a guarda refere-se à tomada de decisões importantes na vida do filho, como a escolha da escola, atividades extracurriculares e do plano de saúde, por exemplo. A guarda é o pleno exercício do poder familiar.
Nossa legislação prevê a guarda unilateral e a guarda compartilhada.
– A guarda unilateral é aquela em que o cuidado físico e a tomada de decisões são exclusivos por parte de apenas um dos genitores. Hoje em dia, é exceção.
– A guarda compartilhada, que antes era uma opção, com a Lei 13.058/14, passou a ser a regra. A lei diz que, não havendo acordo entre os pais quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada. Idealmente deve englobar padrões uniformes de educação e rotinas para as crianças e adolescentes em ambos os lares, materno e paterno.
– A guarda alternada não está na lei, foi construída por jurisprudência, e é a que acontece quando a criança fica uma semana com um dos genitores e uma semana com o outro genitor. Trata-se de alternância do cuidado físico.
Qual é a melhor?
Apesar de a guarda compartilhada ser a regra por, teoricamente, privilegiar os melhores interesses das crianças e adolescentes, à medida que permite a ambos os pais uma participação plena na vida desses menores, e também de haver doutrinadores e especialistas que indicam que a guarda alternada é ruim para a rotina das crianças, a grande verdade é que tudo vai depender do contexto em que aquela criança está inserida, do perfil e personalidades dos genitores, da dinâmica da vida das pessoas envolvidas, da presença ou não de atos de alienação parental, enfim, de diversos aspectos que podem ser bem avaliados por equipe multidisciplinar especializada, com o intuito de se identificar o que seria o melhor para os MENORES (e não para o pai ou para a mãe).
Não nos esqueçamos que estamos falando de pessoas, de contornos familiares diversos, de pais que podem tanto dialogar bem, como podem viver “em pé de guerra”. Nesse último caso, há doutrinadores e especialistas que advogam contra a guarda compartilhada, exatamente para não expor os menores a situações bastante desagradáveis e traumáticas.
E o regime de convivência? Antes conhecido como “visita”, agora felizmente denominamos esses momentos como “convivência”, pois pais e mães não “visitam”, mas “convivem” com seus filhos e participam de suas vidas.
O regime de convivência não tem relação direta com a guarda, e refere-se ao tempo que cada genitor vai passar com seu filho. O regime de convivência deve ser o tempo de convivência da prole com os seus genitores. Esse tempo deve ser equilibrado entre os genitores, mas também, não significa dormir na casa de um genitor num dia e no dia seguinte na casa do outro.
Como dispõe o artigo 1.589 do Código Civil: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
É preciso respeitar a dinâmica do dia-a-dia da prole, escola, atividades extra-classe, lazer, etc.
Existe um padrão nos tribunais com relação aos finais de semana alternados. Assim, alternadamente essa criança estará desfrutando de momentos de lazer com seus outros familiares que não os com os quais ela reside. Da mesma forma, durante a semana tem-se verificado a escolha de um dia na semana para que haja o pernoite da criança com esse outro genitor.
O fluxo de convivência também deverá variar conforme a idade da criança, as atividades que ela desenvolve, a dinâmica da vida dessas famílias, sempre levando em consideração o que é melhor para as crianças.
